Alienação Fiduciária | Como Funciona Esta Modalidade De Negócio14 min read

Pode-se definir a propriedade fiduciária, como a transferência, ao credor, do domínio e posse indireta de uma coisa, independentemente de sua tradição efetiva, em garantia do pagamento de obrigação a que acede, resolvendo-se o direito do adquirente com a solução da dívida garantida.

De sua conceituação legal resulta que é um negócio jurídico de disposição condicional. Subordinado a uma condição resolutiva, porque a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, uma vez verificado o implemento da condição resolutiva, não exige nova declaração de vontade do adquirente ou do alienante, nem requer a realização de qualquer novo ato.

O alienante, que transferiu fiduciariamente a propriedade, readquire-a pelo só pagamento da dívida.

Considera-se alienação fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.

Admissão da Alienação Fiduciária

É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito.

Nessas hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial.

No caso, deve aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.

Trata-se, portanto, de um negócio jurídico uno, embora composto de duas relações jurídicas:

• Obrigacional

Que se expressa no débito contraído

• Real

Representada pela garantia, que é um ato de alienação temporária ou transitória, uma vez que o fiduciário recebe o bem não para tê-lo como próprio, mas com o fim de restituí-lo com o pagamento da dívida.

A alienação fiduciária é um negócio jurídico subordinado a uma condição resolutiva, uma vez que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, com o implemento dessa condição, ou seja, com a solução do débito garantido, de modo que o alienante que transferiu a propriedade fiduciariamente readquire-a com o pagamento da dívida.

Logo, ao direito do fiduciário, o credor ou adquirente, sobre os bens adquiridos aplicam-se as normas relativas à propriedade resolúvel.

O fiduciante, devedor, ao celebrar esse negócio, tem a intenção de recuperar o domínio do bem alienado em garantia, bastando que cumpra sua obrigação.

Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a posse do bem de quem a possua ou detenha.

Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para reaver o bem ou o seu valor.

Em distinção marcante relativamente aos outros direitos reais que se constituem em coisa alheia (o credor tem o direito de garantia mas não tem a propriedade), a propriedade fiduciária, pelo fato mesmo de sua constituição, recai sobre coisa que é então do domínio do credor, passando este a proprietário dela automaticamente.

De maneira que, em vez de dar o bem em penhor, o devedor transmite ao credor o domínio do mesmo, embora conserve a posse direta, admitindo que, se a dívida não for paga, ele o venda para pagar seu crédito com o preço obtido, e, se for paga, lhe restitua a propriedade do referido bem.

Características

A alienação fiduciária é um negócio jurídico, que apresenta as seguintes características:

• É bilateral, já que cria obrigações tanto para o fiduciário como para o fiduciante;
• É oneroso, porque beneficia a ambos, proporcionando instrumento creditício ao alienante, a assecuratório ao adquirente;
• É acessório, pois depende, para sua existência, de uma obrigação principal que pretende garantir;
• É formal, porque requer sempre, para constituir-se, instrumento escrito, público ou particular;
• É indivisível, pois o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia ainda que esta compreenda vários bens, exceto disposição expressa no título ou na quitação.

O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.

A propriedade fiduciária gera a transferência da propriedade ao credor. Mas há duas declarações de vontade geminadas:

• Uma de alienação, pela qual a coisa passa ao domínio do adquirente;
• Outra, correspondente ao pactum fiduciae, exprimindo o seu retorno condicional ao devedor.

No Direito Romano elas eram destacadas, e distintas na natureza e nos efeitos. No nosso, a condição está implantada no próprio ato.

Assim o considera o Código Civil de 2002, qualificando de resolúvel a propriedade do adquirente, isto é, domínio que traz em si mesmo o germe de sua cessação, baseado no fato jurídico do pagamento.

A propriedade fiduciária difere da alienação fiduciária em garantia, apesar de ser por ela gerada, mas é um direito real, pelo qual se transfere o direito de propriedade limitado ou resolúvel de bem imóvel ou móvel infungível, em benefício do credor, para garantir uma obrigação, ou melhor, uma concessão de crédito, restringindo os poderes do proprietário fiduciário.

Essa propriedade fiduciária constitui-se mediante registro do contrato, feito por instrumento público ou particular, no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou no Registro de Imóveis, ou se veículos, na repartição competente para seu licenciamento, anotando-se no certificado de registro contendo:

• O total da dívida, ou sua estimativa;
• O prazo, ou a época do pagamento;
• A taxa de juros, se houver;
• A descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.

Constituída a propriedade fiduciária, ocorre o desdobramento da posse, ficando, então, o devedor como possuidor direto da coisa. A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.

O proprietário fiduciário (credor) poderá utilizar-se de ação de reintegração de posse, ou de reivindicatória e, ainda, da ação de busca e apreensão, por ser possuidor indireto e proprietário resolúvel.

Alienação Fiduciária de Bens Imóveis

A alienação fiduciária é uma das modalidades de garantia mais utilizada na atualidade e consiste em um negócio jurídico para a aquisição de um bem imóvel a prazo, por meio do qual o comprador dá como garantia ao vendedor o próprio bem negociado.

Assim, o adquirente terá a posse direta do bem, podendo dele usufruir normalmente durante a vigência do contrato. Todavia, a propriedade do domínio resolúvel e a posse indireta do bem serão do credor-fiduciário até que a dívida esteja quitada integralmente.

O grande cuidado que o adquirente precisa ter nessa modalidade de contratação é em relação ao atraso no pagamento das parcelas, pois, ao contrário do que muitos pensam, não é necessário o atraso de três parcelas para que o credor constitua o devedor em mora.

O prazo de carência para a constituição em mora deve estar previsto no próprio contrato de compra e venda. Esgotado o referido prazo, o credor-fiduciário constituirá o devedor em mora, que, após intimado, terá o prazo de 15 dias para pagar ou negociar a dívida.

Caso a dívida não seja paga ou negociada neste prazo, o credor-fiduciário pedirá ao Oficial do Registro de Imóveis que promova a consolidação da propriedade em seu nome. Consolidada a propriedade, o imóvel será levado a leilão, nos termos do art. 26 e seguintes da Lei 9.514/97.

É necessário ressaltar que, na alienação fiduciária, o devedor poderá perder o imóvel, ainda que este seja o único bem que possui.

Embora este tema ainda não esteja pacificado, os tribunais têm entendido que a alienação fiduciária em garantia constitui uma exceção ao princípio da impenhorabilidade do bem de família.

Nesta modalidade, o imóvel é oferecido como garantia pelo próprio devedor, diferentemente do que acontece nos casos de penhora judicial realizada por indicação do credor.

Ao oferecer livremente o bem de família em garantia, o devedor está renunciando à proteção conferida pela lei 8.009/90, sendo válida a alienação fiduciária em garantia sobre o imóvel, bem como a realização do procedimento expropriatório previsto na lei 9.514/97.

Por todas as razões expostas, é muito importante que os riscos sejam avaliados antes da aquisição de um bem imóvel por meio de financiamento com alienação fiduciária em garantia, especialmente no cenário econômico atual do país.

Logo, é imprescindível que o adquirente se atente às cláusulas contratuais que estabelecem o percentual de incidência de juros e a forma de correção monetária incidentes sobre as parcelas, a fim de minimizar os riscos de uma inadimplência e, consequentemente, da perda do bem.

Alienação Fiduciária vs. Hipoteca

As formas mais antigas de garantia nos negócios são a alienação fiduciária e a hipoteca. Conheça as diferenças entre elas.

Alienação fiduciária

A primeira forma de garantia real existente no direito romano foi a alienação fiduciária. O devedor transferia o bem ao credor em garantia de uma dívida, resguardando o direito de recompra depois de quitada a obrigação.

Diferia do penhor justamente na medida em que na fidúcia havia a transferência da propriedade para o credor, e no caso de inadimplência, havia a transmissão da posse.

De qualquer forma, a alienação fiduciária em garantia atual, é um pouco diferente fidúcia cum creditore. Nesta era feita venda simbólica do bem ao credor, ficando o vendedor com o direito de recompra, também simbólica, uma vez paga a dívida.

Realizavam-se dois atos: um de compra e venda, o outro de fidúcia, ou seja, as partes pactuavam o direito do devedor de readquirir o bem alienado.

Na alienação fiduciária em garantia, não há estes dois momentos. O próprio contrato de alienação já confere ao devedor o direito de readquirir o bem com o pagamento da obrigação garantida. Ademais, não há qualquer compra e venda simbólica.

Pela fidúcia, a coisa era efetivamente transferida ao credor, não existindo o conceito moderno do direito sobre coisa alheia. Cuidava-se, portanto, de uma alienação assecuratória.

Era inconveniente para o devedor, que ficava sem a propriedade e a posse da coisa. O credor, tornando-se proprietário, podia vender o bem, porém, uma vez paga a dívida, corria o risco de ser condenado pela actiofiduciae a devolver a coisa, bem como o valor que excedesse a dívida.

A alienação fiduciária é a espécie de propriedade resolúvel que o devedor, com fito de garantir uma dívida, transfere ao credor. A posse indireta da coisa pertence ao credor.

O devedor, apesar de ser o possuidor direto do bem, fica desnudo do domínio, ao menos provisoriamente. Após, paga a obrigação assumida, o devedor fiduciante, como é chamado, terá a propriedade re-transferida para si, visto que a mesma será resolvida em seu favor.

A própria propriedade é transferida ao credor, mesmo que de forma precária ou resolúvel. A fidúcia, que significa confiança, reside na natureza do instituto.

O credor confia que o devedor honrará a obrigação assumida, e o devedor confia que o credor não imporá dificuldades à resolução da propriedade.

Hipoteca

Não se pode precisar com exatidão o momento exato do surgimento da hipoteca no universo jurídico. Sabe-se, entretanto, que foi no Direito Romano que a hipoteca ganhou força como direito real de garantia, e teve um desenvolvimento técnico muito importante.

A origem da hipoteca se confunde com a do penhor. A diferença residia no fato de que no penhor a posse do bem ficava com o credor, e na hipoteca permanecia a posse com o devedor.

Atualmente, a distinção se aprofundou, de modo que os institutos não podem ser confundidos. Existem os bens empenháveis e os hipotecáveis, explicitando a classificação e a natureza diferenciada dos direitos reais.

No Brasil, a hipoteca foi tratada pelo direito português nas Ordenações. A primeira lei brasileira a tratar do tema foi a Lei nº 317/1843, muito embora de forma sucinta.

Somente em 1864, com a Lei nº 1237, que foi criado o Registro Geral Hipotecário, estabelecendo os princípios registrais da inscrição, prioridade e da especialização.

Já no Código Civil de 1916 fortaleceu a hipoteca como direito real de garantia, e consolidando o instituto sob os princípios da publicidade e da especialidade.

No Código Civil de 2002 é disciplinado no Capítulo III, do Título X, do Livro III, a partir do art. 1.473 até o art. 1.505.

A hipoteca é um direito real de garantia sobre coisa alheia. Como todo direito real, constitui-se com o registro do instrumento do contrato na matrícula do imóvel dado em garantia.

Instituto de direito civil por essência, também possui regramento na Lei de Registros Públicos, a qual disciplina a parte instrumental da hipoteca. E o tratamento legal dado aos procedimentos legais ligados à hipoteca também podem ser encontrados no Código de Processo Civil.

A hipoteca tem natureza acessória. Significa dizer que ela está diretamente ligada a obrigação que lhe deu origem. A hipoteca segue a sorte da obrigação principal.

Caso esta seja declarada nula ou inexistente, pela relação de dependência, o direito real não subsistirá também. Da mesma forma, extinta a obrigação principal, extinta restará a hipoteca.

Como direito real de garantia, a hipoteca goza do direito de sequela. O bem responde por si pela dívida ou pelo adimplemento da obrigação.

Pouco importa quem esteja na posse, ou se houve mudança na titularidade do bem. O credor hipotecário pode buscar a coisa contra qualquer possuidor ou proprietário, desde que a hipoteca esteja regularmente registrada.

Sob o prisma subjetivo, só quem tem o poder de dispor sobre a coisa pode dar em hipoteca. É que o inadimplemento da hipoteca pode gerar a transferência do bem a terceiros, o que implica em atos de alienação.

Hipoteca depende da possibilidade de alienar o bem, para garantir-lhe o objetivo de assegurar um crédito ou o cumprimento de uma obrigação.

Fala-se assim em capacidade para hipotecar, que se confunde com a capacidade para alienar. O locatário, por exemplo, não pode dar em hipoteca o imóvel locado, por lhe faltar o poder ou atributo da disposição sobre a coisa.

Podem ser objeto de hipoteca os bens passíveis de alienação. Os bens inalienáveis sofrem restrição na possibilidade de excussão, em eventual ação de execução.